[27]很显然，时至今日，环境利益已经属于一国的重大社会公共利益，是稳定有序的生活状态的物质基础之一，著名法学家德国人耶林曾说：公共利益在由个人接近权利实现的情形下，就不再仅仅是法律主张其自身权威、威严这样一个单纯的概念上的利益，而同时也是一种谁都能感受得到，谁都能理解得到的非常现实、极为实际的利益，即一种能够保证和维持各人所关注的交易性生活的安定秩序的利益。

类型V：多层级的复合忠诚模式。[48]参见张永和，赌咒发誓作为‘另类规范之存在意义，《现代法学》2006年第3期，第21-27页。

由于主权者人民不能经常出场了，所以不得不委派代表出场。深层次的理由是，君主拥有主权，而非一般的宪定权力。拟担任国家职务的人如果拒绝宣誓，如何处理呢？香港2016年立法会宣誓事件的处理是一个很好的范例。宪法是一种政治性的法律，对国家是没有强制力的，[55]因此需要引入另外一种神奇的力量来针对每一个掌权者。有人从法律位阶理论出发严格区分宪法和基本法。

二、《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百零四条规定相关公职人员就职时必须依法宣誓，具有以下含义： (一)宣誓是该条所列公职人员就职的法定条件和必经程序。国家之所以要建立宪法宣誓制度，首先是由国家的本质决定的，因为国家是一个忠诚的体系。因此，要想构建亲清的政商关系，关键是确保权力能够在法治的轨道内行使。

实际上，这种做法是不符合法治原则的。什么时候投资者只要按照法律就能办成事儿，什么时候才能建立起亲清的政商关系。只有把权力关进法治的笼子里，才能全方位保护投资者的合法权益，让投资者安心办企业、一心谋发展。围绕法治痛点提升法治水平 纠正执法一刀切。

作者简介：张效羽，中央党校（国家行政学院）政法教研部副教授。所谓层层加码，是指下级执法机关在法律法规要求之外擅自增加合规义务的现象。

文章来源：《学习时报》2018年12月17日第A6版。优化营商环境的关键是提高法治水平 一个地区的营商环境好不好，有诸多影响因素。第二类是提升法治水平，即给企业提供公正和透明的制度环境，保护投资者各项合法权益。在这种情况下，片面坚持执法宁严勿宽，实际上是对投资者权益的侵害，应当改变。

这两类措施我国都在用，但随着我国经济社会的发展，提高法治水平越来越成为优化营商环境的关键所在。究其原因，在权力不受制约的环境下，投资者是很难真正吃下定心丸的。当前，我们应当围绕法治痛点提升法治水平，更加持久地塑造良好的营商环境。当前，从中央到地方，千方百计改善营商环境的决心是很大的，措施也是有力的，但仍有投资者处于观望的状态。

凡是政商关系不健康的地区，大多是权力之手不能依法办事，投资者对投资环境没有稳定预期，或者主动或者被动投靠具体官员，通过利益输送为自己创造有利的营商小环境。执法只是严格执行法律法规的要求，而不是为了凸显执法严明而擅自提高标准、增加要求。

但是，对于来自权力部门的不法侵害，相关维权和救济机制还不健全，这也是我国营商环境的短板。所谓宁严勿宽，是指一些地方执法部门在执法过程中，宁可采取比较严厉的执法措施，而不采取较为宽松的执法措施，并将此视为执法严明的体现。

以世界银行评估体系为例，总体上可以分为两类：第一类是具体优惠措施，即给企业现实的好处，包括但不限于完善的基础设施、高效的政府服务以及价格低廉的能源供给和信贷支持。所谓一 刀切，是指不顾具体个案情况的处理方式。对于来自社会上的不法侵害，在中国，只要权力部门积极帮助投资者维权，投资者是吃了定心丸的。通过法治免除投资者不必要的后顾之忧，企业靠市场竞争实现优胜劣汰，这也有利于塑造公平健康积极向上的经济和社会环境，减少政府治理的成本，更减少了腐败的风险。这反过来也促使一些腐败官员拒绝依法办事、借此树立个人权威捞取好处。但营商环境只有更好、没有最好，对照中央的要求和人民群众的期待，我国在优化营商环境方面尚有较大提升空间。

提高法治水平的重点是把权力关进法治的笼子里 通过提升法治水平优化营商环境，重点是治官而非治民，是把权力关进法治的笼子里。但如果没有相应的法治保障，这些优惠要么无法完全落实、要么面临随时被回收撤销的困境。

只有把权力关进法治的笼子里，才能真正构建亲清的政商关系。不仅如此，法治水平提升，受益者不仅仅是具体投资者，而是所有投资者乃至全社会，这就杜绝了一些骗补贴现象的发生

因为艺术作品中的何种元素会对青少年产生道德危害并无确据，即使是那些在已经享有盛誉的艺术作品，也有可能会对青少年造成不良影响。男男之间的情爱描写如何就能激发和丰富女性的情欲想象和施展，我还无从体会，但既然这个社会已然存在数量众多的腐女群体，且她们都能从耽美文学中获得如上总结的情感抚慰和性欲投射，那么这些文学中的艺术性恐怕就不容我们所轻易否定，即使这些作品极大地挑战甚至是亵渎了大多数人的情感和伦理。

从这个意义上说，即使天一写作了一本在多数人看来是纯粹的毫无艺术价值的小黄书，但其行使的仍旧是艺术自由。进入专题： 色情小说 出版自由 艺术自由 。对于耽美文学中所包含的意涵，一位资深腐女曾总结是是女性试图进行情欲探索的新尝试，蕴含了其对于性的丰富想象，其提供给女性超越现有的父权结构和异性恋规范规训，从而更自在自如地享受色乐，纵情想象的机会。也因此我们对艺术的判断欣赏，相对于艺术家的创作本身总是存在滞后性。

三、天一案的余想 天一案涉及复杂的法益冲突和权衡，我们能够从学理上对其中的宪法问题和法理问题予以评断分析，但此案却最终却以刑事案件的方式呈现，以天一个人被刑事制裁所终结。这种低端的治理方式，不仅使理论和现实的鸿沟无法弥合，其后果最终也都由具体的个体来背负和承受。

这个问题就如开篇所提到的德国的约瑟芬穆岑巴赫尔案一样，尽管专业鉴定人员认为，该书只是有关主角性生活的色情写真以及卖淫实录，但联邦宪法法院仍旧认为，既然该作品表现为小说的样式，而且是作者自由艺术构想活动的结果呈现，它就依旧属于艺术自由的保障领域。但这一结论早在上世纪80年代德国的约瑟芬#8226;穆岑巴赫尔案中就已被颠覆，德国联邦宪法法院在该案中宣称，艺术与色情并不互相排斥，因为对于艺术的界定，并不依赖于国家对艺术作品风格、内容和水准的控制，或是作品本身的客观效果。

但基于对青少年的保护而对艺术自由的限制也不能走向绝对。但美国法上的言论自由范畴太广，何种言论需要保护，又要给予其何种保护须放在具体个案中进行类型析分，因此，作者还是借由德国法上的艺术自由来说明天一案的权利问题。

文章来源：澎湃新闻网，法治的细节专栏。德国法在判断艺术作品是否对青少年产生道德损害时，会成立多元开放的鉴定团体，但我们却交由具有所谓职业资质的鉴黄师个人决定。德国曾通过《危害青少年书籍传播法》，将包含不道德、淫秽色情、残忍情节、煽动暴力、犯罪或种族仇恨以及歌颂战争的书籍，列入禁书名单，禁止向青少年出售。天一案最近很热，一个出身贫寒的小姑娘，因为写了一本有关男男的黄色小说而获刑10年零6个月。

一、写作色情小说究竟属于什么自由 因为涉及书籍的出版刊行，因此天一案被曝出后，最多的意见即认为此案干预了腐女的言论自由。但艺术自由所强调的，恰恰就是不能以大众的情感、认知和伦理标准去对作品的艺术性予以评断。

也许就像耽美文学所提示的，人类的性实践本身就是不断逾越不断丰富的过程，在今天看来惊世骇俗的，经年后也许就会被认为是稀疏平常。陪审人员的组成人员应包含以下领域的人士：1.艺术界。

行文至此，也许会有人质疑，艺术自由的保护意旨可以理解，但天一所写作的小黄书何以就能扯上艺术了？坦白讲，天一涉案的作品我翻了没超过5页就不忍卒读，开篇没有任何铺垫即展开露骨的性爱描写，完全不符合我们对于文学作品的预设，此外性爱场景居然还发生在中学教室，这个无疑对我们这些以教书育人为志业的教师而言，是一种严重的情感冒犯。作为一个强烈地受到实证法思想影响的国家，德国《基本法》将大部分基本权的界定、展开和保障都诉诸法律保留，也就是说立法机关可以借由（形式意义上的）法律来对权利本身予以规定和限制，当然对于限制基本权利的法律，宪法同样加诸更加严苛的限制，以防止立法借由对基本权的限制而彻底排除此项权利。